Das selbständige Beweisverfahren gehört zu jenen Instituten des deutschen Zivilprozessrechts, deren theoretische Rechtfertigung deutlich überzeugender ausfällt als ihre praktische Bewährung. Seit Jahrzehnten wird es als Instrument der Verfahrensökonomie beschrieben. Durch die frühzeitige Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens sollen tatsächliche Fragen geklärt, Beweise gesichert und im Idealfall sogar spätere Prozesse vermieden werden. Insbesondere im Bau- und Immobilienrecht genießt das Verfahren bis heute einen beinahe selbstverständlichen Stellenwert. Wer einen Baumangel geltend machen möchte, dem wird regelmäßig zum selbständigen Beweisverfahren geraten. Wer sich im Bauprozessrecht bewegt, begegnet dem Verfahren an nahezu jeder Ecke.
Das selbständige Beweisverfahren im Praxistest
Die praktische Erfahrung gibt jedoch Anlass zu erheblichen Zweifeln, ob das Verfahren den ihm zugeschriebenen Erwartungen tatsächlich gerecht wird. Die grundlegende Kritik, die hier bereits vor Jahren geäußert wurde, besteht jedenfalls fort. Das selbständige Beweisverfahren beschleunigt Streitigkeiten regelmäßig nicht. Es ersetzt den Hauptsacheprozess häufig nicht. Es schafft vielmehr in vielen Fällen ein weiteres Verfahren vor dem eigentlichen Verfahren.
Der Gedanke des Gesetzgebers ist dabei durchaus nachvollziehbar. Technische Fragen sollen zunächst beschleunigt geklärt werden. Die Parteien sollen anschließend auf einer verlässlichen Tatsachengrundlage entscheiden können, ob sie einen Vergleich schließen oder einen Rechtsstreit fortführen wollen.
Das Problem liegt jedoch weniger in der Idee als in ihrer Umsetzung. Denn die meisten baurechtlichen Konflikte drehen sich nicht ausschließlich um technische Fragen. Selbst wenn ein Sachverständiger sämtliche Mängel festgestellt, ihre Ursachen ermittelt und die Kosten einer Mängelbeseitigung berechnet hat, sind die eigentlichen Streitfragen häufig noch nicht beantwortet. War die geschuldete Beschaffenheit tatsächlich anders vereinbart? Liegt überhaupt ein rechtlich relevanter Mangel vor? Sind Gewährleistungsrechte bereits ausgeschlossen oder verjährt? Welche Anteile der geltend gemachten Kosten stellen Sowiesokosten dar? Wurde ordnungsgemäß abgenommen? Ist die Mängelursache dem Verantwortungsbereich des Unternehmers oder des Bestellers zuzurechnen?
Wer die Praxis kennt, weiß, dass sich solche Fragen selten durch ein Gutachten erledigen lassen. Das Ergebnis ist oft ernüchternd: Nach mehreren Jahren Beweisverfahren, mehreren Ortsterminen und einem umfangreichen Gutachten folgt gleichwohl die Klage. Der eigentliche Rechtsstreit wird nicht vermieden, sondern lediglich zeitlich nach hinten verschoben. Der vermeintliche Zugewinn an Verfahrensökonomie besteht dann lediglich darin, dass die Beteiligten nunmehr zwei Verfahren geführt haben statt eines.
Bedeutung der Kosten des Verfahrens
Hinzu tritt ein weiteres Problem, das nach meiner Beobachtung deutlich zu wenig Aufmerksamkeit erhält. Das selbständige Beweisverfahren entwickelt vielfach eine bemerkenswerte Eigendynamik bei den Kosten. Mit der Bestellung eines Sachverständigen beginnt nicht selten ein Prozess innerhalb des Verfahrens. Es werden Unterlagen angefordert, Ortstermine durchgeführt, Ergänzungsfragen gestellt, weitere Untersuchungen vorgeschlagen und zusätzliche Stellungnahmen abgegeben. Häufig entsteht der Eindruck, dass die Bemühungen um die vollständige technische Aufklärung des Sachverhalts irgendwann außer Verhältnis zur wirtschaftlichen Bedeutung des eigentlichen Rechtsstreits geraten.
Ein kürzlich bearbeiteter Fall verdeutlicht dieses strukturelle Problem in bemerkenswerter Weise. Gegenstand des Verfahrens waren behauptete Mängel mit einem wirtschaftlichen Volumen von maximal rund 35.000 Euro. Bereits dabei war zu berücksichtigen, dass einzelne Positionen zumindest teilweise als Sowiesokosten einzuordnen gewesen sein dürften. Es handelte sich also keineswegs um ein außergewöhnlich komplexes Großprojekt mit einem Streitwert in Millionenhöhe, sondern um eine Auseinandersetzung, wie sie tagtäglich vor deutschen Gerichten geführt wird.
Der gerichtlich bestellte Sachverständige verlangte zur Beantwortung meiner Fragen einen Vorschuss von 100.000 Euro. Allein diese Zahl verdient einen Moment des Nachdenkens. Die Kosten der vorgesehenen Beweisaufnahme sollten nahezu das Dreifache des wirtschaftlichen Volumens des eigentlichen Streitgegenstandes betragen. Selbstverständlich soll damit nicht in Frage gestellt werden, dass komplexe technische Untersuchungen als Basis für eine rechtlich haltbare Entscheidung ihren Preis haben. Gleichwohl stellt sich die Frage nach der Verhältnismäßigkeit. Wenn die Kosten der Tatsachenermittlung die wirtschaftliche Bedeutung des Streitfalls deutlich übersteigen, drängt sich die Überlegung auf, ob das Verfahren seinen eigentlichen Zweck noch erfüllt.
Besonders aufschlussreich war die weitere Entwicklung. Die beteiligte Rechtsschutzversicherung wurde mit der Situation konfrontiert, dass zur Klärung eines Streits über etwa 35.000 Euro ein Sachverständigenvorschuss von rund 100.000 Euro aufzubringen gewesen wäre. Die wirtschaftliche Reaktion fiel entsprechend nüchtern aus. Anstatt die Durchführung der Begutachtung zu finanzieren und anschließend den weiteren Verlauf des Verfahrens abzuwarten, wurde eine vergleichsweise Regelung gesucht und letztlich ein Abgeltungsvergleich mit der Versicherung selbst über 10.000 Euro geschlossen.
Bemerkenswert ist dabei weniger die Tatsache, dass ein Vergleich zustande kam. Vergleiche werden jeden Tag geschlossen. Bemerkenswert ist vielmehr der Grund des Vergleichs. Die Parteien verfügten gerade nicht über bessere Erkenntnisse. Es lag kein Gutachten vor. Es gab keine technische Aufklärung des Sachverhalts. Die tatsächlichen Streitfragen waren nicht beantwortet. Der Vergleich beruhte letztlich auf der Erkenntnis, dass die Durchführung der vorgesehenen Beweisaufnahme mitsamt Bauteilöffnungen wirtschaftlich nicht sinnvoll erschien.
Auswertung und Ausblick
Genau an dieser Stelle offenbart sich nach meiner Auffassung nochmals die eigentliche Schwäche des selbständigen Beweisverfahrens. Häufig wird argumentiert, das Verfahren trage zur Streitbeilegung bei. Das mag statistisch sogar zutreffen. Daraus folgt jedoch noch nicht, dass das Verfahren deshalb gelungen wäre. Wenn Konflikte deshalb beendet werden, weil die Kosten ihrer Aufklärung außer Verhältnis zum Streitgegenstand geraten, spricht dies weniger für die Stärke des Verfahrens als für die wirtschaftliche Vernunft der Beteiligten. Der Streit wird dann nicht durch Erkenntnisgewinn beendet, sondern durch die Vermeidung des Erkenntnisgewinns.
Damit erscheint das selbständige Beweisverfahren letztlich häufig als Lückenbüßer eines Prozessrechts, das technische Fragestellungen innerhalb eines konzentrierten Hauptsacheverfahrens oftmals nicht schnell genug bewältigt. Anstatt Streitigkeiten zu verkürzen, verlängert es sie nicht selten. Anstatt Kosten zu sparen, verursacht es zusätzliche Kosten. Anstatt Verfahren zu vermeiden, schafft es vielfach ein weiteres Verfahren. Das bedeutet keineswegs, dass das Instrument in jedem Einzelfall untauglich wäre. Seine Existenzberechtigung mag insbesondere dort bestehen, wo Beweise akut verloren zu gehen drohen oder eine kurzfristige Beweissicherung tatsächlich erforderlich erscheint. Die baurechtliche Praxis zeigt jedoch seit Jahren, dass zwischen diesem Ausnahmegedanken und der tatsächlichen Anwendung des Verfahrens eine erhebliche Diskrepanz besteht.
Fazit
Die grundlegende Kritik bleibt daher bestehen. Das selbständige Beweisverfahren wird häufig als Ausdruck besonderer Verfahrensökonomie dargestellt. Tatsächlich wirkt es in vielen Fällen wie deren Gegenteil.
Der geschilderte Fall legt jedenfalls einen unbequemen Befund nahe: Die wirkungsvollste Funktion des selbständigen Beweisverfahrens besteht mitunter nicht darin, Beweise zu sichern oder Erkenntnisse zu gewinnen. Seine größte praktische Wirkung entfaltet es gelegentlich dadurch, dass alle Beteiligten versuchen, die Kosten seiner vollständigen Durchführung zu vermeiden. Das ist jedoch kein Argument für die Qualität des Instruments, sondern eher ein Hinweis auf seine fortbestehenden strukturellen Schwächen.